盡管如此，張清奎認(rèn)為，還是可以在現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中找到方法?，F(xiàn)行《專利法》雖然對(duì)診療方法是排除的，但藥方是可以申請(qǐng)專利的，也可以通過注冊(cè)商標(biāo)得到品牌保護(hù)，通過著述進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，這些都是國際上通用的方法。而對(duì)于“祖?zhèn)髅胤健边@一特殊形式，則可以通過商業(yè)秘密，或者用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)。行政保護(hù)也是必不可少的一種方式。張清奎說：“1993年11月，我國通過了中醫(yī)藥品種保護(hù)條例，只要是上市的、符合國家標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)質(zhì)中藥產(chǎn)品，國家都會(huì)予以保護(hù)?！?/DIV>
柳長(zhǎng)華認(rèn)為，中醫(yī)藥實(shí)際上也是傳統(tǒng)知識(shí)，適用于國際上對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)形式?！袄?008年國務(wù)院批準(zhǔn)東阿阿膠制作技藝列入第一批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擴(kuò)展項(xiàng)目名錄，就是依照國際法保護(hù)了東阿阿膠這一傳統(tǒng)瑰寶的知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！绷L(zhǎng)華說：“這一做法提高了品牌知名度，對(duì)于開拓國內(nèi)國際市場(chǎng)都具有非?，F(xiàn)實(shí)的、潛在的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！?/DIV>
或許我們可以借鑒印度的經(jīng)驗(yàn)。印度人常用一種姜類植物“姜黃”治療創(chuàng)傷和皮疹，但在1995年，密西西比醫(yī)學(xué)中心的兩名科學(xué)家竟然因“利用姜黃治療創(chuàng)傷”獲得美國專利。該專利授權(quán)后，印度科學(xué)和工業(yè)委員會(huì)向美國提出，姜黃治療創(chuàng)傷在印度已有幾千年的歷史，不具有新穎性，并提供了古文獻(xiàn)和一篇在雜志上發(fā)表的論文，最終導(dǎo)致美國撤銷了這一專利。印度也因此建立了傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫，以便專利局檢索，維護(hù)國家權(quán)益。
專家們強(qiáng)烈呼吁，應(yīng)盡快出臺(tái)專門用于中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)政策法規(guī)，避免以后再發(fā)生中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)被不當(dāng)占有的事件。
據(jù)《光明日?qǐng)?bào)》報(bào)道：為大力推進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展，更好發(fā)揮中醫(yī)藥對(duì)提高城鄉(xiāng)居民醫(yī)療健康水平的作用，北京市推出了15項(xiàng)新措施。近日，北京市又撥款1000萬元，支持臨床和實(shí)驗(yàn)室同時(shí)開展完全用中醫(yī)藥治療甲型H1N1流感的科研進(jìn)程。從全國來看，發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)的進(jìn)程正在加速。然而，在這個(gè)過程中，中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題并沒有引起足夠重視。
在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥似乎變得無所適從。該怎樣應(yīng)用現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)中華民族的瑰寶成為目前亟待解決的問題。
傳統(tǒng)中醫(yī)藥與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度難相容
對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)驗(yàn)豐富的專利審查員們來說，審核中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)是件麻煩事。
國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局醫(yī)藥生物發(fā)明審查部部長(zhǎng)張清奎說，中醫(yī)藥實(shí)踐性強(qiáng)、理論自成體系，與西醫(yī)藥的區(qū)別較大，無法統(tǒng)一在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中。而且中醫(yī)藥的很多名稱不規(guī)范，有的藥材在不同地區(qū)叫法不同，審查員們經(jīng)常反映中藥材名稱不易審核。張清奎說，中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的另一問題是，中藥原料來自自然界，在制作過程中，成分有時(shí)會(huì)發(fā)生改變，所以很難確定其成分。
中醫(yī)藥因具有辨證診治和復(fù)方用藥等特點(diǎn)，帶有經(jīng)驗(yàn)性。而且現(xiàn)有中成藥在主味相同輔藥差別的情況下形成不同藥名和品牌，無法規(guī)范，國際上也缺乏認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。就以川貝枇杷液為例，這是典型的以藥材命名的中藥，研發(fā)者很難獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
中醫(yī)藥行業(yè)自身也缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，這也是導(dǎo)致近年來中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案例上升的原因。
為了治療慢性萎縮性胃炎的中成藥“摩羅丹”的歸屬，發(fā)明人河北省中醫(yī)院原院長(zhǎng)、享受國務(wù)院特殊津貼的中醫(yī)專家李恩復(fù)和有關(guān)單位進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)10年的訴訟，案件所涉標(biāo)的逾3000萬元人民幣。雖然最高法院終審認(rèn)定“摩羅丹”為李恩復(fù)非職務(wù)技術(shù)成果，但對(duì)已過古稀的李恩復(fù)來說，并沒有太多喜悅。他說：“如果能夠?qū)Ｐ挠卺S之術(shù)，我不知道能救助多少病人?！?/DIV>
除了這些與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不相容的特點(diǎn)外，中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以保護(hù)的另一個(gè)重要原因是中醫(yī)藥行業(yè)的現(xiàn)代化進(jìn)程比較緩慢。張清奎總結(jié)了三點(diǎn)：一是中醫(yī)藥行業(yè)比較傳統(tǒng)，創(chuàng)新意識(shí)不足。雖然近些年一直在提倡中醫(yī)藥現(xiàn)代化，但目前還是以繼承為主。二是中醫(yī)藥行業(yè)很注重行政保護(hù)，進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后，中醫(yī)藥行業(yè)的適應(yīng)性不強(qiáng)。三是中醫(yī)藥行業(yè)比較注重國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)，較少關(guān)注海外市場(chǎng)。我國加入WTO后，中醫(yī)藥行業(yè)就顯得競(jìng)爭(zhēng)力不足。國外專利申請(qǐng)很少，這不利于占領(lǐng)國外的市場(chǎng)。
中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國際上屢被不當(dāng)占有
以色列人向美國申請(qǐng)了“治療消化性潰瘍和痔瘡的中藥組方”專利，并于2002年獲得授權(quán)，權(quán)利要求涉及口服給藥、直腸給藥的所有劑型。
這意味著，我國出口的同類中藥一旦在美國市場(chǎng)上出售就構(gòu)成侵權(quán)。申請(qǐng)者在專利說明書中承認(rèn)組方來源于上海出版的《中華本草》英文版。
日本無償商業(yè)化開發(fā)了《傷寒雜病論》、《金匱要略方》中的210個(gè)古方，并被批準(zhǔn)為醫(yī)療用藥，使日本“漢方制劑”工業(yè)蓬勃發(fā)展起來；日本的藥王園還把我國的中醫(yī)藥知識(shí)用到了開發(fā)日本國的旅游事業(yè)上。
2002年，中藥青蒿素被國外一家企業(yè)根據(jù)科研論文進(jìn)行結(jié)構(gòu)改造并搶先申請(qǐng)了專利，中國因此每年至少損失2億到3億美元的出口。
這些觸目驚心的例子使我們驚覺：西方發(fā)達(dá)國家把中醫(yī)藥這一中華民族的瑰寶視為“公知領(lǐng)域”，不遺余力地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流失，不僅傷害了國家利益，還潛藏著可能損害中醫(yī)藥可持續(xù)發(fā)展、威脅國家安全的嚴(yán)重隱患。
然而現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的主要對(duì)象是新知識(shí)、新技術(shù)、新產(chǎn)品，從經(jīng)典的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度看，傳統(tǒng)知識(shí)已經(jīng)處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對(duì)象，是不受保護(hù)的。
很多專家認(rèn)為，對(duì)于中醫(yī)藥等傳統(tǒng)文化而言，這樣的制度并不平等。中國中醫(yī)科學(xué)院教授、中國醫(yī)史文獻(xiàn)研究所所長(zhǎng)、國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作委員會(huì)委員柳長(zhǎng)華說：“有些千百年來我們一直在使用的中藥，被某家公司或個(gè)人開發(fā)并申請(qǐng)專利后，就變成了公司或個(gè)人所有，其他人再使用就要支付專利費(fèi)用。當(dāng)傳統(tǒng)知識(shí)遭遇當(dāng)今的科學(xué)技術(shù)時(shí)，我們的確該思考對(duì)策?！鄙轿髡駯|集團(tuán)有限公司是以生產(chǎn)中藥為主的企業(yè)，公司總裁李安平認(rèn)為，在目前情況下，中藥企業(yè)可以為一些重要藥品申請(qǐng)多個(gè)專利，形成專利池，以此保護(hù)該藥品不被侵權(quán)。
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